一、侵害未成年人犯罪的从重处罚规定及其价值

二、侵害未成年人犯罪从重处罚规范问题检视

三、侵害未成年人犯罪从重处罚规范类型化重塑的价值目标

四、侵害未成年人犯罪从重处罚规范类型化的完善路径

五、结语

“自新中国成立，我国以保护青少年合法权益为主旨的少年司法工作取得了诸多可圈可点的成绩，但也同样面临新的挑战。”[1]为维护未成年人的合法权益，追求对未成年人利益的最大化保护，从严惩治侵害未成年人权益的犯罪成为当前世界各国刑事法实践的共识，也是我国刑事法实践应对相关挑战的重要策略。一方面，刑事立法编织日益严密的刑事法网，积极应对侵害未成年人犯罪产生的新问题、新矛盾，如《刑法修正案（十一）》关于侵害未成年人犯罪的相关修改（第一，在《刑法》第236条中增加“奸淫不满10周岁幼女或造成幼女死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。第二，将《刑法》第237条第3款中的“猥亵儿童的，依照前两款的规定加重处罚”改为“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”。第三，增设负有照护职责人员性侵罪，即“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”）；另一方面，刑事立法通过直接提升法定刑幅度、设置从重处罚规范的形式，强化对侵害未成年人犯罪的刑法威慑效应。其中，针对侵害未成年人犯罪设立或适用从重处罚规范，是我国刑事法实践在防治侵害未成年人犯罪领域贯彻落实从严刑事政策的鲜明特色之一，直接表明了我国刑法严格保护未成年人利益的态度，是刑事立法对未成年人利益最大化保护的价值宣示。因此，本文基于侵害未成年人犯罪从重处罚规范的现状，检视相关立法问题，探讨在现行规范体系之下完善侵害未成年人犯罪从重处罚规范的路径，以积极回应我国惩治和预防侵害未成人犯罪的实际需求。

通过梳理我国刑法及司法解释中关于侵害未成年人犯罪从重处罚的规定，可以直观地了解从重处罚规定在侵害未成年人犯罪防治领域的演变历程，把握我国侵害未成年人犯罪治理理念的走向。

1．1979年《刑法》关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定

在制定1979年《刑法》时，立法者对如何设置从重处罚情节存在争论。部分立法参与者认为，为了方便审判人员掌握和适用有关从重处罚情节的规定，应当在量刑一般原则后面加上一条专门规定从重处罚情节（当时，立法建议集中列举的从重处罚情节包括：（1）犯罪中的首恶分子或主要犯罪分子；（2）惯犯；（3）累犯；（4）拒不坦白或者阻止他人坦白的；（5）犯罪手段残酷的；（6）使国家和人民利益遭受重大损失的；（7）引诱、教唆未成年人犯罪的；（8）对孕妇、未成年人或者孤立无援的人实行犯罪侵害的），同时删除其他关于从重处罚的分散规定。但是立法者经过研究后认为，集中规定存在难以列举全面、情节解释难以准确具体、适用混乱等问题，因此采取了“不集中列举，就要分散规定”的做法[2]。最终1979年《刑法》分散规定了10个从重处罚的情节，其中直接涉及侵害未成年人犯罪的从重处罚主要包括两条内容：教唆不满18岁的人犯罪的，从重处罚（第26条）；奸淫不满14岁幼女的，依照强奸罪从重处罚（第139条第2款）。虽然当时仅有两条相关规定，但是也彰显了刑事立法积极保护未成年人利益的观念。

2.现行《刑法》关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定

我国现行《刑法》的罪刑规范中包含大量从重处罚规范（据笔者统计，现行《刑法》规定从重处罚的条款共有40条），其中关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定包括：《刑法》总则的第29条第1款（教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚）；《刑法》分则的第236条第2款（奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚）、第301条第2款（引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚）、第347条第6款（利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚）、第353条第3款（引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚）、第358条第2款（组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚）、第364条第4款（向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚）。

可以看出，随着我国刑事立法理念和技术的发展进步，我国刑法对侵害未成年人利益的犯罪设置了更多的从重处罚规范，尤其是在涉及未成年人的性犯罪、毒品犯罪防治领域，规定了更具针对性的从重处罚条款。

3.司法解释关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定

我国司法解释中涉及侵害未成年人犯罪的从重处罚规定包括：2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条（对于“向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的”等行为从重处）；2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条（组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚）；2010年“两高”、公安部和司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定，对于拐卖妇女、儿童犯罪集团的首要分子，情节严重的主犯，累犯，偷盗婴幼儿、强抢儿童情节严重，将妇女、儿童卖往境外情节严重，拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后果，或者具有其他严重情节的，依法从重处罚；2013年“两高”、公安部和司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对于针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪规定了数个应当从重处罚的情节；2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条和第5条（生产、销售假药、劣药，以婴幼儿、儿童为主要使用对象的，应当酌情从重处罚）；2016年“两高”和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，诈骗未成年人、在校学生的财物，达到相应数额标准，酌情从重处罚；2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，针对农村留守儿童等弱势群体实施抢劫，在抢劫中实施强奸等暴力犯罪的，要在法律规定的量刑幅度内从重判处；2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条（组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚）；2017年“两高”《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条（向未成年人宣扬邪教的，要从重处罚）；2019年“两高”、公安部和司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，以未成年人、在校学生为对象实施“套路贷”，除刑法、司法解释另有规定的外，应当酌情从重处罚。

可以发现，司法解释关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定包括两种情形：一种情形是对现行《刑法》相关从重处罚规定进行解释和细化，如2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条即是对《刑法》第358条第2款的解释；另一种情形是司法机关根据司法实践需要自行增设从重处罚规定，如2016年“两高”和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“诈骗未成年人、在校学生的财物，达到相应数额标准，酌情从重处罚”。

综上，《刑法》在侵害未成年人犯罪中设置的从重处罚规范的增加，体现了我国刑事立法对从严惩治侵害未成年人犯罪刑事政策的贯彻落实；而司法解释对侵害未成年人犯罪从重处罚规范的细化和补充，则表明我国司法实践积极发挥能动作用，及时回应社会对从严惩治侵害未成年人犯罪的现实需求。二者共同强化了我国刑事法实践对侵害未成年人犯罪的惩处，充分展现了我国刑法对未成年人利益最大化保护理念的体认和践行。

良法是善治的前提[3]。能否遵循科学的立法方法，运用科学的立法技术，制定可供信赖的科学合理的刑法规范，决定着刑法规范及其实践理性的实现程度。当前，追求刑法自身的体系性、协调性是我国刑事立法的重要发展方向[4]。尽管侵害未成年人犯罪的从重处罚规定是一种微观的量刑规范，但是其立法方法的选择和技术的运用直接关系到刑法自身“体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性”[5]。因此，从微观到宏观一体化地审视侵害未成年人犯罪从重处罚规范的立法方法和技术运用，可以让我们更清晰地看到立法存在的问题。

1.立法类型化方法运用不足

德国学者考夫曼认为“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适”[6]，其中能够使得法律理念或规范与事实取得一致的调适者是意义或事物本质，而事物本质是指向类型的，是开放的结构。“立法或者法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。”[7]立法者通过法律素材的规定性贯彻相应的法律理念，在开放式的法律素材中，法律理念得以现实化和客观化。面对变动不居的社会现实生活，法律规范理应保持一定的开放性，如此才能有效维持其安定性，进而保障其权威性。而法律规范的开放性不可能完全借助概念本身来实现，康德曾说过概念没有类型是空的，所以还必须借助类型化来实现，即通过描述类型为法律适用提供可供参照的规范前提。因此，在刑事立法过程中如何把握法律理念、法律规范与生活事实之间的关系，通过类型化实现三者的调和，是一个必须解决的重要问题。

“立法者的任务是去描述各种类型。”[8]这一论断的得出基于以下两个理由：其一，在可比较的事物的范围内，社会生活事实具有本质上的类似性，在法律规范层面则体现为构成要件的类似性，所以从时间上看类型是存在于立法者和法律之前的；其二，立法经济性的实现需要借助一定方式，而类型的“开放性”使其既具有稳定性又具有直观性和丰富性，完美契合了立法经济性的要求。所以，能否对具有类似性的事物本质进行科学的提炼概括，在保持刑法开放性的同时实现立法的经济性，在保持刑法规范体系协调性的同时引导司法实践的理性运作，是对刑事立法运用类型化思维与方法的最大考验。

从刑事立法对生活事实的提炼来看，类型化是立法者概括提炼生活事实和实现刑法体系化、经济性以获得整体图像的基本方法。一方面，立法者为了恰当地概括提炼生活事实，必须掌握一套事实认知和规整的方法。在侵害未成年人犯罪治理中，类型化思维可以为立法者提供方法论指引，帮助其有效把握和提炼生活事实，为从重处罚规范设置界定行为或行为人的基本类型。另一方面，类型化思维的功能并不局限于指导单个从重处罚规范的确立，更为重要的是对单个从重处罚规范予以体系化和经济性的考察，形成符合立法科学性要求的整体图像。通常“在单个规范形成之后，如果缺乏整体性的脉络贯连，立法就无法获得体系性的面目，从而无法被协调性、经济性地加以理解”[9]。因此，在类型化思维的指导下对法律规范按照体系化和经济性的原则进行整合和安排，成为刑事立法必须完成的任务。

但是，从当前我国侵害未成年人犯罪从重处罚的刑事立法规范来看，立法类型化不足的缺陷是显而易见的。一方面，如前所述，现行《刑法》涉及侵害未成年人犯罪从重处罚规范的条款共有7个，可以看出，《刑法》对于侵害未成年人犯罪从重处罚的规定具有分散性，而且部分具有共同特性的从重处罚规定在《刑法》总则和分则中重复出现，类型化方法的运用明显不足。另一方面，我国司法解释超越刑事立法增设从重处罚的相关规定，事实上表明现行《刑法》关于侵害未成年人犯罪从重处罚规定的开放性或包容性不足，难以适应侵害未成年人犯罪情势变更带来的立法张力。这是刑事立法具象有余而抽象不足的表现，也直接反映出刑事立法的类型化缺陷。

因此，从类型化的角度看，我国刑法关于侵害未成年人犯罪从重处罚的规定是失败的。这不仅影响从重处罚规范立法设置的科学性，也会影响刑法自身结构的合理性和规范体系的协调性，并影响司法实践对刑法规范的准确适用。

2.司法实践中规范供给不足

在刑事立法中，将某些常态化或经常性的现象类型化，“能够清楚显现—并维持彼此有意义地相互结合的—包含于类型中的丰盈的个别特征”[10]。从立法技术层面分析，将类型化方法运用于刑事立法中，可以保持刑法规范的相对张力，提升刑法规范对司法实践的适应性，并维持刑法规范的稳定性，同时实现刑事立法的节俭，避免不必要的繁琐，方便司法实践对规范的适用。

在长期的刑事法实践中，我国基于未成年人利益最大化的理念，逐渐形成了从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策。“刑事政策是刑事立法的先导”[11]，同时刑事政策需要通过具体的刑事司法实践予以体现，并借助刑事司法实践的经验积累不断丰富自身的精神内核。因此，基于从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策，我国《刑法》在总则和分则中规定了7条从重处罚规范，同时司法机关在司法实践中通过司法解释的方式不断补充和细化该规范。

但是，这些从重处罚规定的针对性过强，缺乏必要的开放性。这就使得刑事司法实践在处理侵害未成年人犯罪时难以有效回应社会现实需求，因为“从立法上看，刑法规范作为一种静态的存在”，其功能发挥有赖于在刑事司法实践中的操作和运行[12]。例如，对于司法实践中经常出现的利用互联网诈骗未成年人财物、以未成年人为对象生产与销售伪劣食品和药品、组织未成年人出卖人体器官、雇用童工从事危重劳动等侵害未成年人犯罪，我国《刑法》的从重处罚规范明显供给不足。也正因如此，我国司法实践不得不拓展《刑法》关于侵害未成年人犯罪从重处罚规定的适用对象，由此产生司法解释超越刑事立法不断扩张从重处罚规定适用范围的现象。

3.司法权僭越立法权的正当性质疑

从以上对《刑法》和司法解释的梳理可以发现，司法解释中关于侵害未成年人犯罪从重处罚的规定并非与《刑法》中的从重处罚规定一一对应。以2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条和第5条的规定、2016年“两高”和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定、2017年“两高”《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定为例，通过细致对比《刑法》原文可以看到，《刑法》对于这些司法解释规定的情形并未做出从重处罚的规定。从这个角度来看，司法解释实质上是为部分侵害未成年人犯罪直接创设了从重处罚规范。

“刑事法律永远不可能与现实生活同步，总是要落后后者半拍。”[13]当社会的动态发展与法律的静态保守之间关系紧张时，司法机关作为法律的适用者和社会矛盾的化解者，“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想，以发现一个能够解决有关相互抵触的原则和社会利益之间的冲突问题的正确答案”[14]。因此，司法机关在一定程度上积极发挥多元能动作用的观念逐渐被社会接受。从这个角度而言，侵害未成年人犯罪从重处罚规范的司法扩张，是司法机关在社会情势急速变更的情形下受到刑事司法能动主义观念影响的结果，有一定的现实合理性。但是这也衍生出一个重要的问题，即司法实践不断通过显性或者隐性的方式扩张侵害未成年人犯罪从重处罚规范的适用范围存在明显的合法性困境，因为我国的刑事司法解释是对《刑法》具体条文的含义进行的阐释和说明，必须遵循合法性原则和恪守罪刑法定原则，而且司法机关只有解释法律的权力而没有创设法律的权力。所以，司法解释直接创设侵害未成年人犯罪的从重处罚规范违背了司法解释的合法性原则，是一种越俎代庖的行为和对立法权的僭越，必然引发正当性的质疑。

综上，我国现有立法中关于侵害未成年人犯罪从重处罚的规定不仅存在类型化不足的缺陷，也无法为侵害未成年人犯罪治理实践提供充分的规范供给，而且因司法机关能动性地创设从重处罚规范又无可避免地催生了司法权对立法权的僭越问题。从根本上看，问题主要源于立法类型化的不足。因此要解决侵害未成年人犯罪从重处罚规范存在的上述问题，应当借助科学的类型化思维与方法重塑侵害未成年人犯罪的从重处罚规范。

类型化思维与方法是指导刑事立法的科学思维与方法，但是其在侵害未成年人犯罪从重处罚规范创设中究竟承载何种价值，或者说我们意欲借助该方法实现何种价值目标，在理论上是必须澄清的。当然，这并非意味着侵害未成年人犯罪从重处罚规范类型化的价值目标的确定，是纯粹基于类型化思维与方法的理论演绎。更准确地讲，侵害未成年人犯罪从重处罚规范类型化的价值目标，既需符合刑法立法类型化思维与方法自身的逻辑，也需契合弥补当前侵害未成年人犯罪从重处罚规范不足的客观需要。

1.全面贯彻从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策

著名法学家耶林曾说过：目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。由于“立法是法律所能采取的最可接受和最高效的形式”，为了实现既定目标，“能够根据认可的目标和预期环境的不同而调整自身”[15]，因此，当前在采用刑事手段惩治侵害未成年人犯罪的过程中，为了消除民众对未成年人安全的忧虑，立法者刻意对某些特殊的侵害未成年人犯罪行为有针对性地确立了从重处罚规范，彰显了我国对侵害未成年人犯罪从严惩处的刑事政策和刑罚的威慑预防功能。虽然“刑法抑或重刑无力承担起解决社会管理失范所引发的犯罪控制问题”[16]，但是长期以来的经验事实表明，刑法积极回应侵害未成年人犯罪治理问题，按照自身的运作逻辑充分满足对侵害未成年人犯罪的治理需求，是必要且有效的。

对侵害未成年人犯罪一体化贯彻从严刑事政策是我国刑事立法和司法实践的共识，对侵害未成年人犯罪设置从重处罚规范是加大对侵害未成年人犯罪行为的刑罚规制力度、落实从严刑事政策的必然要求。但是从现有的规范来看，立法对侵害未成年人犯罪从严刑事政策的贯彻落实是片面化的，阻碍了侵害未成年人犯罪从严刑事政策价值的全面实现。这种片面化突出地表现在：现行《刑法》仅对“教唆不满十八周岁的人犯罪”、“奸淫不满十四周岁的幼女”、“引诱未成年人参加聚众淫乱活动”、“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品”、“向未成年人出售毒品”、“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品”、“组织、强迫未成年人卖淫”、“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品”等规定了从重处罚，而对其他类似的侵害未成年人犯罪，如利用互联网诈骗未成年人财物、以未成年人为对象生产与销售伪劣食品和药品、组织未成年人出卖人体器官等没有做出类似的规定。虽然现有侵害未成年人犯罪的从重处罚规范的侧重点较为明确，但是也从侧面反映出刑事立法在通过创设从重处罚规范贯彻从严刑事政策时的片面性，并且导致刑法在从严惩治侵害未成年人犯罪方面呈现出不彻底性。

因此，刑事立法应当借助类型化的思维与方法，进一步对侵害未成年人犯罪行为进行科学的类型化描述，及时调整侵害未成年人犯罪的从重处罚规范，使其能够完整涵盖侵害未成年人犯罪的各种行为类型。这既是全面彻底地贯彻侵害未成年人犯罪从严刑事政策的需要，也是我国刑事立法践行未成年人利益最大化理念的要求。

2.增强侵害未成年人犯罪从重处罚规范的开放性

如前所述，立法者的任务是描述类型，而类型描述的关键是发现事物本质。由于类型是一个开放的结构，始终保持着开放性，因而所有的法律概念或由其构成的法律规范实质上都具有开放性。虽然法律语言应当是精确的、单义的，但是立法的过度精确也会使法律规范本身缺乏应有的张力，而规范如果张力不足必然难以应对社会生活的急剧变动，当规范的高度精确与社会生活的急剧变动关系紧张时，不具开放性的法律规范也就无法保障法律的安定性。就此而言，保持法律规范的开放性，既是立法作为一种类型描述的要求，也是保证法律规范具有相当程度的张力进而维持法律安定性的需要。

侵害未成年人犯罪从重处罚规范的设置，是为了贯彻落实从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策，以实现对未成年人利益的最大化保护。基于此，《刑法》分则中的从重处罚规范如果适用情形过于具化或者适用对象的针对性过强，其整体的涵盖范围就会十分狭窄，针对侵害未成年人犯罪这一整体犯罪类型的适用就会受到限制。当《刑法》总则第29条规定的从重处罚仅适用于“教唆不满十八周岁的人犯罪的”行为，而分则其他相关从重处罚规范又只针对“奸淫不满十四周岁的幼女的”、“引诱未成年人参加聚众淫乱活动”等6种具体犯罪行为时，有限且极具针对性的从重处罚规范将导致法律整体上不能保持适度的张力，刑法规范的精确性使得司法实践在处理其他侵害未成年人犯罪时无法依据法律规定做出有效应对。

“社会的需求和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。”[17]在现实中，“立法者无法准确地获知社会多阶层的法律需求”[18]。因此当社会对侵害未成年人的新型重大犯罪出现从严惩治的现实需求时，当司法者面临的立法静态滞后与社会需求扩张之间的矛盾激化时，超越立法文本本身的从重处罚规范就会悄然出现，如2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条和第5条的规定、2016年“两高”和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定。尽管站在旁观者或者事后的立场来看，我们认为这种司法解释超越了其权限，形成了对立法权的现实威胁，但是也不得不承认，这种现象本身是相关立法开放性不足的必然结果。

因此，借助类型化的思维和方法实现对侵害未成年人犯罪从重处罚规范的整合或进一步的类型化提炼，将现有司法解释的合理内容融入到刑事立法中，有助于增强侵害未成年人犯罪从重处罚规范的开放性，更全面地贯彻从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策，提升对未成年人的保护水平。

3.提升侵害未成年人犯罪从重处罚规范的经济性

“立法论的思考是关于法律的思考，而司法论的思考是根据法律的思考。”[19]立法当然需要考虑司法适用的便捷性，但是立法者如果过度担忧法律规定的抽象性对法官理解和适用法律造成困难，不断采用详细列举式规范，那么不仅会限缩法律规范的涵摄范围，也会造成立法规范的臃肿。因此，立法者在立法时不能遵循“司法者”思维，企图为司法适用提供足够的便利或者为对绝对个别化的犯罪行为的处理确立司法规范化的目标，而应该让立法的归立法、司法的归司法。这样不仅能够避免为个别现象或者行为单独立法，也能够简化刑法规范、节约立法成本，提升刑事立法的包容性和预见性。

如上所述，当前我国《刑法》规定的7个侵害未成年人犯罪的从重处罚规范过于具象化且涵摄范围狭窄，无法为当前的司法实践提供充足的规范供给，同时，规范内涵的重叠也使得分则部分规范过于冗余。因此，需要借助类型化思维“从有关的具体事物中抽象出一般特征并概念化”[20]，舍弃对每一个侵害未成年人利益的具体事实的详细描述，使得从重处罚规范能够涵盖相关事实的多变性，从而保持相关从重处罚规范的稳定性和经济性。

侵害未成年人犯罪从重处罚规范类型化问题的化解，涉及对侵害未成年人犯罪从严政策的价值的理解把握，必须科学运用立法类型化技术。在此过程中，应当从未成年人利益最大化理念出发，在吸收司法解释中的合理因素的基础上，实现规范类型化设计的科学性、合理性以及规范体系的兼容性。

1.以未成年人利益最大化理念为指导

抽象的、超实证的、超历史的、带有普遍意义的法律原则或者法律理念，始终是制定法的价值基础。尤其是在自然法学派的视域下，正义、公平、自由、共同善等理念成为制定法的理念支柱，任何偏离这些价值理念的法都被视为非正当。“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[21]在形式法治原则下，追求一种实质法治即良法之治是法治国家建设的基本理念。

从法律理念层面看，侵害未成年人犯罪从重处罚规范的确立必然受到规范目的的指引。从刑罚的角度来看，侵害未成年人犯罪从重处罚规范的正当性基础，既有实现刑罚报应正义价值的成分，也有实现犯罪预防理性目标的成分，而其中最直接的目的在于通过从重处罚发挥刑罚的威慑预防作用。换言之，立法者对侵害未成年人的犯罪行为设置从重处罚规范，首要的目的是通过从重处罚的刑罚强制力宣示其给予未成年人特殊保护的价值意蕴，迫使一般人放弃实施侵害未成年人的犯罪行为。这也是当前我国刑事立法和司法实践对于侵害未成年人犯罪推行从严惩治刑事政策的法理基础。实质上，无论是基于刑罚报应还是基于犯罪预防，刑事立法贯彻从严刑事政策最终的价值目标都是对于未成年人利益的最大化保护。

不过，对未成年人利益的最大化保护只是观念性、宏观性、模糊性的意向表达，“要把自己的满腔热血转化为实践行为，必须通过刑法立法和刑事司法辅佐”[22]。而恰好在刑事立法中，“在选择标准的‘表现现象’及详细地界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想具有决定性的影响”[23]。这意味着未成年人利益最大化理念能够为类型化思维与方法的运用提供理念基础，而类型化思维与方法又能够为未成年人利益最大化理念提供价值实现的可靠路径。因此，从法律理念遵循和技术运用相结合的角度看，侵害未成年人犯罪从重处罚规范的类型化完善，应当坚守未成年人利益最大化这一核心理念。

2.吸收司法解释中的合理因素

通过整体性的类型化立法将司法解释中侵害未成年人犯罪从重处罚规范的合理内容纳入《刑法》，具有较明显的实践优势。

一方面，吸收司法解释的相关内容有助于刑事立法更加彻底地贯彻从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策，同时有利于最大限度地实现未成年人的刑法保护目标。当前我国仍处于社会转型期，刑法治理侵害未成年人犯罪的功能被过度放大，人们“追求发挥刑法立法的社会功能，注重对社会问题的积极回应”[24]，这在侵害未成年人犯罪治理领域表现得尤为明显。尽管我国《刑法》对未成年人保护不断增强、水平不断提升，但不容否认的是我国侵害未成年人犯罪的态势依旧复杂严峻。对涉及未成年人犯罪的罪刑规范进行积极调适，仍是我国刑事立法的重要发展方向之一。立法机关在司法实践既有经验的基础上进行制度总结和规范建构，既契合侵害未成年人犯罪从严刑事政策的立法需求，也符合我国刑法制度的发展模式。

另一方面，吸收司法解释的相关内容有助于化解刑事司法权超越刑事立法权的合法性困境。在中国的刑事司法实践中，在立法难以迅速满足特定时期刑事政策的诉求时，“往往存在从刑法司法解释寻找出路的扩张冲动，从而造成刑法司法解释为了满足一定时期的刑事政策需要而出现扩大化解释倾向”[25]。这在侵害未成年人犯罪治理领域也不例外。但是，坚持司法解释对刑事立法的亦步亦趋难以适应社会的变动不居，主张刑事立法及时变更以满足社会需求既有损立法的稳定性又不切实际。因此，刑事立法与其在进退维谷之间徘徊不定，倒不如积极吸收司法解释中的合理内容。这些司法解释中的从重处罚规范经过了司法实践的检验，有其合理性，将其纳入《刑法》既可以避免“应急性”刑事立法的弊端，又能够化解相关司法解释扩张的合法性困境。

3.科学设计侵害未成年人犯罪从重处罚规范的类型化方案

未成年人利益最大化理念要求刑事立法和司法实践“在处理儿童的事务时要优先考虑儿童利益”[26]。从实质上看，它同时指向涉罪未成年人和犯罪被害未成年人两方面的权益最大化保护。当前，我国以《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》为主体的未成年人法律体系均将未成年人利益最大化视为基本原则并予以规范化、体系化、具体化建构。对此，刑事立法不仅不能落后而且应该更充分展现类型化立法的开放性，以更高水平地在未成年人利益最大化保护的最后一道防线上筑牢阵地。申言之，在当前未成年人利益最大化保护面临未成年人法律保护体系不完善和刑法作为未成年人法律保护最后防线的情形下，刑事立法没有理由畏首畏尾，完全有必要通过设置具有普遍性的从重处罚规范，强调和实现对侵害未成年人犯罪的严厉打击。

基于以上分析，笔者认为，可以将现有司法解释对于《刑法》第236条第2款、第301条第2款等从重处罚规范的解释予以整合，并吸收2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条和第5条、2017年“两高”《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条等关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定，在《刑法》总则第四章“刑罚的具体应用”中增加一节，类型化地规定“侵害未成年人犯罪的从重处罚”。具体条文可如下规定：“以未成人为犯罪对象或利用未成年人实施犯罪的，依据相关犯罪从重处罚。”这样既可以整合现行《刑法》总则和分则中关于侵害未成年人犯罪从重处罚的相关规定，保证刑事立法的节俭性，也可以保持相关从重处罚规范的开放性，全面贯彻从严惩治侵害未成年人犯罪的刑事政策，在刑法领域更明确地彰显未成年人利益最大化理念。

刑事立法确立的是一种抽象性、一般性的规范，其精神旨趣要想在现实中实现必须“透过法律的应用，以‘实践’法律之目的”[27]。而司法实践为了将法律适用于实践必然要对《刑法》规定进行解释，使法律规范与现实的生活事实“相调适”。特别是“法律规则是由立法者提前用概括性的语言加以制定的，对未来可能发生的情况一无所知”[28]，当静态的法律规范无法及时因应社会现实变化而又需要司法者保证援引《刑法》条款的统一性以及对其理解运用的准确性时，身处实践前沿的司法机关就无可避免地需要制定补充性或解释性的规范性文件。

即便对现行《刑法》和司法解释中关于侵害未成年人犯罪的从重处罚规定进行类型化之后，相关立法规定在适用中仍然需要进行司法解释。而当相关的从重处罚规范被再度类型化之后，由于其更具开放性，司法机关对其进行解释的空间将会进一步扩大，由此可能在该领域再度加剧司法解释权与刑法立法权之间的紧张关系。因此，司法机关需要严格基于刑事立法的同一价值理念即未成年人利益最大化来对立法进行解释，这“意味着在对刑法条文进行解释时，考虑刑法在社会中承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行刑法解释”[29]。只有如此，才能既实现刑事立法对未成年人利益的最大化保护，又充分发挥司法解释在未成年人保护中的功能，在维系刑事立法科学性和稳定性的基础上保持司法实践的能动性。

[基金项目：本文系国家社科基金项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”（课题编号：17XFX009）、国家毒品问题治理研究中心2021年项目“未成年人毒品犯罪刑罚适用问题研究”（课题编号：DR（2021）Y001）、西南政法大学重点课题“司法解释中的出罪及其规范构建研究”（课题编号：2019XZZD-02）和重庆市高校哲学社会科学协同创新团队的阶段性研究成果]

郑自飞：成都大学法学院讲师，重庆市新型犯罪研究中心研究员，法学博士