慈善动态 - 基金会专项基金的几个典型问题

设立公益专项基金是基金会动员企业、机构和慈善家参与公益慈善事业的一个重要方式。专项基金之所以对捐赠人有吸引力，一个重要的原因就是捐赠人可以冠名专项基金并享有较高的管理权限。由于相当一部分捐赠人和基金会对专项基金在认知上存在误区，以致在专项基金管理方面出现了一些问题。有的专项基金将基金会作为“挂靠“单位，有的专项基金以独立组织的名义开展活动，有的偏离了公益宗旨，有的背离了捐赠人和受助人的意愿，甚至还有个别专项基金借公益之名为个人或企业牟取私利。这些行为不同程度地损害了基金会的社会公信力，给公益慈善事业的发展带来了负面影响。

2015年12月24日，民政部印发了《关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》（以下简称《通知》）。

本文将结合《通知》确立的治理原则，围绕专项基金治理中的重点和薄弱环节，以案释法，提出建议，以期能对专项基金的规范管理和长期发展提供帮助。

一、专项基金归谁所有？由谁来管？

【案例】

A公司与X基金会签订捐赠协议，约定A公司捐款500万元，设立A专项公益基金。协议约定，A专项基金的官方网站由A公司建设并管理。A专项基金的资助计划和用款方案须经A公司批准，X基金会使用该基金应向A公司申请支付款项。

【说法】

很多捐赠人会以为款是我捐的，专项基金就该由我说了算。有些公益机构也觉得该专项基金是捐赠人的，所以将专项基金的管理权让渡给捐赠人，一切管理事务均由捐赠人包办，基金会只是收取管理费或者充当账房先生。

从法律上讲，公益捐赠是赠与人将自己的财产自愿无偿地给予受赠人用于公益事业，受赠人表示接受赠与的合同。捐赠行为一旦完成，捐赠人的财产所有权即转移给基金会，捐赠财产性质也从捐赠人的财产变为社会公共财产。捐赠人自此便对该财产不再享有任何占有、使用、处分的权利。捐赠人的权利是，有权指定捐赠财产的使用意愿，有权享有公益项目的冠名权、知情权、建议权、监督权等。

因此，只有基金会才是该专项基金的所有人，所以基金会应对该专项基金负有完全的管理责任并承担全部的法律责任。如果放任他人管理，一旦出现问题，基金会就是第一责任人，需要承担全部的法律责任。

案例中，A专项基金完全由A公司管理（资助计划和用款方案须经A公司批准，X基金会使用该基金应向A公司申请支付款项）的做法显然是有问题的。

二、专项基金能独立开展活动吗？专项基金管理委员会与公司股东会是同样的决策权力机构吗？

【案例】

甲公司捐款在乙基金会设立了B专项基金，该专项基金接受赞同该基金宗旨的社会各界的捐款。甲公司与乙基金会协议约定，由双方派员组成专项基金管理委员会（简称：基金管委会），基金管委会是该专项基金的最高决策机构，决定使用基金开展的一切活动，包括但不限于基金的投资增值、合并、分立、清算，制定修改解释B专项基金章程等。乙基金会须大力支持B专项基金开展募捐活动和资助活动。对于基金管委会通过的决议，乙基金会必须严格执行。在实际运作中，基金管委会基本上就是甲公司在运作。甲公司为此还私刻了一枚B基金的公章，使用B基金的名义在外募捐，开展各项活动。后由于出现纠纷并涉及诈骗，当事人到乙基金会寻求解决，乙基金会始才警醒。

【说法】

成立基金管委会是现阶段专项基金惯常采用的管理方式。最常见的误区是，某些捐赠人或发起人比照商业上“私募基金“或”公募基金“的概念，将专项基金视为一个有法律地位的主体，因而常常以专项基金的名义独立开展各项活动。

实际上，专项基金和基金管委会都不具备独立的法人资格。专项基金和基金管委会没有任何民事行为能力，不能为任何法律行为承担后果。无论是为专项基金筹募捐款还是使用专项基金开展资助活动，其对外所为法律行为的主体只能是基金会。所谓专项基金独立开展活动，其实就是捐赠人或者发起人不冠以基金会的名称，而是单独以专项基金的名义去开展活动。

基金管委会作为一个内设部门，只是辅助基金会开展一些工作，其必须执行基金会的制度，服从基金会的管理。如果约定基金会须执行基金管委会的决议或服从基金管委会的领导，则完全是本末倒置。对于专项基金管委会做出的“决议“，如果违背法律或基金会的宗旨和章程，基金会完全可以不予认可，拒绝执行和落实。

显然，案例中，基金管委会是该专项基金的最高决策机构，决定使用基金开展的一切活动，对于基金管委会通过的决议，乙基金会必须严格执行等做法都存在明显的法律问题，乙基金会警醒后应及时予以纠正。

三、专项基金的设立条件是什么？终止时应怎样处理？

【案例】

王某向C海洋保护基金会捐赠2万元，并声称有能力再去募集名家字画，至少可拍得500万元，在C基金会设立D专项基金，用以资助文化艺术事业的发展。于是C基金会与王某签订设立D专项基金的协议，并授权王某以D专项基金的名义去募捐，王某承诺半年内完成募集。协议还约定，五年后基金终止。到时基金如果有剩余，则应退还王某或用以王某指定的项目。然而，两年中王某都没有完成募集名家字画并予以拍卖的承诺，该专项基金一直长期搁置，不了了之。

【说法】

首先，设立D专项基金有可能超越了C海洋环保基金会的宗旨和业务范围。

其次，冠名的专项基金通常应设定一个初始基金的最低额度以及存续期间的账面余额。否则，该专项基金很难实现设立基金时确定的宗旨和任务。有些专项基金设立时一分钱没有，全靠发起人去募集，也不承诺初始基金到账的额度和时间，无疑就为专项基金的管理留下了隐患空间。

第三，对于长期不开展活动、管理不善的专项基金应及时整改或终止。经常见到设立专项基金的协议中约定，专项基金清算时要进行债权债务公告，债权登记，清偿债务等等。

需要认识到，专项基金终止时的清算，并不是法人主体终止或解散时的清算，只是内部的基金撤销、资金的清理和整合。作为社会公共财产，专项基金终止清算后剩余的资金通常应该由基金会继续用于符合相同或近似宗旨的公益项目，而不是返还给捐赠人或发起人。C基金会与王某签订协议约定“到时基金如果有剩余，则应退还王某或用以王某指定的项目”是违反相关法律规定的。

四、专项基金的名称和LOGO该如何使用？权益归谁？

【案例】

某国际500强在华企业MBZ中国公司向SYF基金会捐款设立了“SYF基金会MBZ星光基金“。该基金将主要用于开展MBZ公司总部在国际上推行的公益项目--”星光项目“。MBZ中国公司为星光项目设及了LOGO并进行了商标注册。但是，MBZ公司在推广星光项目的活动中，无论新闻报道还是海报资料，从不使用”SYF基金会MBZ星光基金“的全称，只使用MBZ星光基金的名称和LOGO。这样，很多人都以为星光项目是MBZ公司单独实施的公益项目，而不知是SYF公益基金资助的公益活动。但当双方合作出现纠纷时， SYF却因使用“SYF基金会MBZ星光基金“名称和LOGO面临侵权的风险，因为MBZ的名称和商标权属于总公司，星光项目LOGO系MBZ中国公司的商标。

【说法】

由于专项基金属于基金会所有，而专项基金又通常会因捐赠人要求而冠名，因此专项基金的名称应该使用带有基金会全称的规范名称。使用专项基金全称，一来可以使公众清晰地甄别开展公益服务的主体，区分提供公益产品的服务质量，有利于社会公众的监督。二来可以避免专项基金以独立组织的名义开展募捐或开展其他活动，造成社会认知的混淆。否则，不出问题，美誉都是冠名企业的，出了问题，责任却全是基金会的。

作为基金会一方，在使用专项基金名称和LOGO时，一定要获得基金所冠名名称和LOGO权利人的许可，或者为专项基金单独设计专用Logo，避免使自己遭受不利的指控。

五、设立专项基金是否意味着捐赠人使用该基金更为方便或者可以获得更多回报?

【案例】

某企业向一基金会捐款800万元设立专项基金，专门用于奖励科技创新团队。但是，在捐赠协议中，捐赠人明确要求捐赠权益回报，要求获奖团队应首先将科技成果与该企业合作，还要求使用该专项基金为企业拍一部宣传片，并约定该宣传片的著作权归该企业所有。

【说法】

专项基金由于捐赠人参与管理的力度大，通常捐赠人会比较强势。而基金会一般则会比较迁就捐赠人，尽量满足捐赠人的要求。由于很多捐赠人和公益机构并不是很了解捐赠和赞助的区别，以至于出现了某些专项基金为捐赠人、发起人或关联企业牟利的现象。

捐赠是捐赠人将自己的财产自愿无偿地给予公益组织、用于开展公益事业的行为。任何附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与和不符合公益性目的的赠与，都不应确认为公益捐赠。而赞助则是商业合作模式，可以寻求对价和利益回报。也正因赞助的商业性，赞助才无法享有公益捐赠所能享受的税收优惠。但是，由于认知上混同，不少捐赠人都是按照赞助的模式来进行公益捐赠的，有些捐赠协议中甚至还出现了不满足其权益回报、基金会就应进行违约赔偿的约定。因此，基金会在专项基金的管理中应把握其公益性，杜绝为个别企业谋利益。